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建设工程合同审查24条锦囊 依据最新司法解释,诉求发包方结算被拖欠工程款

2021年4月25日  新都建筑房地产律师   http://www.qdhtaolaw.cn/

 侯涛律师新都建筑房地产律师,现执业于四川北新律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高,获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

建设工程合同审查24条锦囊

  建设工程合同审查无论对于单位法务还是外聘律师,都是一项重大且频繁的日常工作,相信其专业、复杂还有浩瀚的篇幅也是让法务头疼的缘故。笔者根据近年执业过程中的建设工程合同审查经验以及相关案件处理经验,站在发包人的角度,整理出以下24条实务干货,希望能够提升建设单位法务律师合同审查的效率。


  一、合同主体


  1、根据建设工程相关法律规定,施工合同的承包方必须为具备相应资质的单位,严禁自然人以及无资质的单位以自己名义或以挂靠、转包、违法分包的形式承包工程,否则,所签订的合同无效。


  实践中也常常发生实际施工人违反诚信,肆意违约,造成施工工期、质量达不到发包方要求的情形,更有甚者,实际施工人恶意拖欠农民工工资,在合同约定的付款节点之前唆使农民工聚众讨薪,给施工场地及发包人办公经营、声誉、资金造成极大不利影响。


  因此,发包人务必严格审查承包人资质,选取有资质、有信誉的单位承包工程。


  锦囊一:乙方签订合同时应向甲方提交以下材料:


  营业执照及企业资质证明;


  乙方与现场实际负责人存在真实的劳动关系的证明乙方承诺向劳务工人按期足额付款,并承担劳务工人聚众讨薪的一切后果及的承诺书。


  锦囊二:乙方应确保劳务工人工资按期足额发放,如因拖欠工人工资导致工人讨薪、聚众扰民事件,或乙方的任何人员未经甲方的同意,以索要工资、工程价款等名义,做出任何影响甲方施工现场或办公经营和声誉的行为时,每发生一次,乙方向甲方支付*万元违约金,由甲方直接从工程款中扣除。


  锦囊三:乙方应在合同签订后按合同额的10%出具履约保函/履约保证金。乙方劳务工人向甲方索要工资的,甲方有权直接兑付并从中支付,甲方向劳务工人支付后无需再返还乙方该部分履约保证金。履约保证金不足以支付劳务工人工资的,甲方有权从应付乙方工程款中直接扣除。乙方未按期足额向劳务人员发放工资的,甲方有权拒付下一期款项并不承担任何违约。


  二、关于工期


  1、在建设工程领域,实际开、竣工日期是法院认定施工方是否存在工期违约的重要依据。竣工日期一般较容易判定,但如何确定实际开工日期目前实践中争议较大,尚无定论。主要有以下几种观点:


  根据同约定时间确定;


  根据施工方实际施工日期确定;


  根据施工许可证上的日期确定;


  根据开工令的时间确定;


  根据竣工报告上的时间确定。


  以上五种观点都有其合理性,但也都存在一定缺陷,无法全面反映复杂的现实情况。因此涉诉后往往争议颇大,各个法院认定观点不一,因此合同双方的约定显得尤为重要。作为发包人而言,能够有效控制的就是合同约定日期和开工通知单,


  锦囊四:实际开工日期以甲方或监理发出的书面通知为准,甲方未出具书面通知的,以合同约定的开工日期为实际开工日期。


  2、工期延误违约金往往是发包人抗辩或反诉承包人的杀手锏,因此要务必重视。实践中很多合同约定的工期延误违约金过低且设定上限,从而无法起到督促乙方严格履约的目的,涉诉后也难以形成有效抗衡。司法实践对于违约金比例高低的认定有很大程度的不确定性,但商事主体之间的特殊约定往往又会影响法官的自由心证。因此建议擅用鉴于条款并将违约金约定措辞改为;惩罚性违约金;。


  锦囊五:鉴于本合同按期完工至关重大,乙方承诺其未按照合同约定工期竣工的,每迟延一日,按合同总额的日*分之*承担惩罚性违约金。违约金无上限,前述违约金不足以弥补甲方损失的,乙方仍应当补足。乙方逾期竣工超过*日的,甲方有权解除合同,乙方无条件退场。


  三、工程进度款


  鉴于目前很大一部分工程都是承包人垫资施工,导致很多承包人为了提前回款,私下勾结监理单位及咨询公司,恶意虚报工程量,获取超额工程款。因此要增加工程量审核程序,并设置工程款付款上限。另外,一般咨询公司都是按审减额收取审计费,审减额越大,收费越高,对发包人而言也极为不利。


  锦囊六:工程中间计量报告由造价咨询机构与承包人、发包人、监理方四方共同签字并盖章确任后方可作为进度款支付依据。另外,工程进度付款证书不作为结算依据,仅作为进度款支付参考标准,最终结算时发包人可重新审核工程量及价款。


  锦囊七:甲方支付进度款总额、验收款不得超过签约合同总价的75%、85%。乙方确有大量工程签证存在的,余款待全部工程结算完成后付至95%。


  锦囊八:工程款审计费由乙方承担。或乙方提供的工程进度款申报、决算报告与甲方聘请的造价或审计机构做出的最终值的差额不能超过10%,若超出,超出部分由乙方承担审计等一切相关费用,甲方有权从工程款中直接扣除。


  四、工程质保金


  1、实践中,经常发生质保期内乙方拒绝或拖延履行保修义务引发的质保金返还争议,因此明确的界定就非常必要。


  锦囊九:保修期内,乙方不履行保修义务,甲方可委托他人进行维修,也可自行维修,所发生的费用从未支付的保修金中扣除,不足部分乙方应全额赔偿。


  2、合同约定质保期满后返还质保金的情形下,鉴于质保期标准不一,同样容易引发质保金返还纠纷。


  锦囊十:防水工程质保期未满的,发包人有权拒绝返还防水工程所对应的质保金,承包人不得要求发包人全额返还质保金。


  五、发票及竣工验收、备案资料


  虽然承包人开具发票的义务和发包人支付工程款的义务并不具有对等性。但商事合同明确约定承包人支付发票后发包人才支付价款的,承包人未支付发票时,发包人可以依照合同约定拒付工程价款。如此约定,同样适用于竣工验收及备案资料的约定,一经适用,可大大降低甲方迟延付款的违约。


  锦囊十一:甲方每次付款前,乙方应向甲方提供等额、合法有效的增值税专用发票,乙方未预先提供发票的,甲方有权拒付工程款且不承担任何迟延付款的违约。


  锦囊十二:乙方未及时提供竣工验收资料及备案资料的,每迟延一天,支付违约金*元;同时,甲方并有权拒绝支付结算款且不承担任何迟延付款的违约。


  六、工程质量


  锦囊十三:因乙方原因导致工程质量不符合合同要求的,甲方可要求乙方返工,直到符合约定条件。返工产生的费用由乙方承担,且工期不予顺延。乙方交付的工程无法通过返修修复的或主体工程存在瑕疵导致修复不能的或经二次返修仍不能达到使用状态的或已完工程明显不符合合同质量标准且在甲方提出后不能改进的,甲方有权解除合同。甲方解除合同的,乙方应向甲方支付合同总金额30%的违约金。同时因此而造成的全部、损失及费用由乙方承担。


  七、工程监理


  实务中经常会发生承包人窜通监理签字而发包人未签字的情形,如无约定,可能会给贵司带来严重损失,因此强烈建议明确监理权限。


  锦囊十四:发包人委托的监理职权:对全部土建工程自施工准备期至竣工验收止的工程质量、工期进度、安全生产、文明施工和环境保护等进行监督管理。需要取得发包人批准才能行使的职权:合同变更、设计变更及签证管理。凡涉及设计变更、工程签证等影响工程造价变化的因素,即使发包人授权,监理人也仅对工程质量及工期等工程事实有权确认,无权对涉及具体工程量、工程价款洽商变更等经济签证进行确认。


  八、工程保险


  实践中常常会发生建筑工程一切险、第三者险、意外伤害险缴纳主体约定不明引发争议。建筑工程一切险投保主体法律没有明确规定,具体谁来投保,双方可以协商。建设部《建设工程施工合同》通用条款部分:;发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险;发包人委托承包人投保的,因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。;《建筑法》第48条规定:;建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费。;


  锦囊十五:乙方应当缴纳建筑工程一切险并办理职工意外伤害保险,乙方未参加保险的,甲方可在应付工程款中直接扣除。凡施工中发生的一切安全事故均由乙方承担全部。对于乙方所雇用的工人或任何其他人员的损害或赔偿,由乙方自行承担,并承担甲方因涉及此类损害与赔偿或与此有关的索赔、诉讼所发生的一切费用。


  九、工程索赔


  1、承包人停工损失赔偿问题是建设工程合同纠纷案件审理中的难点,虽然《合同法》二百八十三条、二百八十四条规定了承包人主张窝工损失的法律依据,但该规定并非强制性规定,双方在合同中约定排除适用或在工程价款中约定包含关系时,承包人不能依据上述条款另行主张窝工损失赔偿。


  锦囊十六:因发包人原因导致的工程缓建,承包人不收取停、窝工费,并自愿放弃向发包人索赔的权利;本工程因发包人原因停建,在发包人书面通知承包人后,所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。


  2、2013版合同确定了索赔逾期失效制度,至今也有最高雅案例支持。即合同就索赔程序有明确约定的,承包人未按照约定程序提出窝工索赔的,窝工损失不能完全得到支持。因此,务必重视停工索赔的申报程序、索赔范围的约定。


  锦囊十七:乙方自知道或应当知道索赔事件发生之日起28天内,未向甲方发出索赔意向通知书的,丧失要求追加金额和延长工期的权利。连续发生的事件,阶段性提出索赔意向,终了后28天内提交最终索赔报告。


  十、违约金条款


  关于违约金过高的认定标准问题,《合同法》114条和《合同法司法解释二》29条均作出了规定,通说认为法官认定违约金是否过高一般应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素,根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定,则应由法官根据个案具体情况予以裁量。司法实践中,也确实存在着个按个判的很大不确定性。


  锦囊十八:本合同项下所有的违约金标准系合同双方当事人根据本协议的特殊风险评估确定的最低值,发生争议时,非经协商一致,违约方不得单方要求调低违约金。


  锦囊十九:本合同所产生的乙方各项违约金,甲方均有权从未付工程款中直接扣除,如有不足,乙方须在收到甲方通知之日起3个工作日内支付。


  锦囊二十:本合同项下甲方要求乙方赔偿的损失计算方法:直接损失加间接损失。


  十一、合同解除


  随着近年来建筑行业的低迷,工程解除合同纠纷越来越多,但鉴于建筑工程合同纠纷往往争议较大,工程造价鉴定及一二审法院转卷时间又不算在审限内,因此建设工程合同解除之诉往往耗时较长,导致工程停工之日至施工现场交还之日动则需要两三年之久,这对急于完工的发包人来说实属致命硬伤。因此对合同解除后承包人返还场地的时间要求则意义重大。


  锦囊二十一:甲方发出解除合同通知的,乙方应在收到通知之日起一个月内按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地,逾期不撤出,损失自负。同时将已完工程的档案和技术资料交换甲方。承包人延期返还场地或移交工程档案及技术资料的,每超过一天按****元承担违约。


  锦囊二十二:合同解除后,双方仍应按照约定计价方式进行结算,合同未约定的部分,参照信息价计算。双方可共同指定审计或鉴定机构对已完工程进行审计鉴定,若乙方3日内拒不配合的,甲方可自行委托审计或鉴定机构进行确认,乙方对前述鉴定结论予以认可。


  锦囊二十三:因乙方原因导致合同解除的,乙方还应按照合同总价的*%向甲方支付违约金,并赔偿甲方的一切损失。


  锦囊二十四:非因甲方原因导致合同解除的,无论是双方共同委托还是甲方自行委托,审计或鉴定费用均由乙方承担。





依据最新司法解释,诉求发包方结算被拖欠工程款

依据最新司法解释,诉求发包方结算被拖欠工程款

新闻分类:精彩案例创建日期:2007年05月31日

案情简介:

原告中国建筑第六工程局某建筑工程公司与被告天津市××房地产开发公司就;××新苑;两栋楼,于2000年5月8日签订了第一份建设工程施工合同,工程款为每平方米600元,按每月产值付款60%。2003年1月6日双方又签订了第二份合同,将工程款修改为每平方米620元,其他条款涵盖了第一份合同。

2003年6月3日和2003年7月23日,双方签订了备案合同,合同附有专用条款和通用条款。备案合同将一号楼的工程款修改为每平方米680元,二号楼的工程款修改为每平方米660元。

建筑公司于2000年8月进场开始施工,于2001年11月25日完成了一号楼主体工程,2002年2月完成二号楼工程。经过验收,均符合规范设计与规范要求。由于开发公司不按照合同的约定支付工程款,导致施工无法进行,直至2004年才全部竣工。于2004年8月办理了入住手续。至2005年1月9日,讼争工程整改完毕,达到开发公司要求并达到验收标准。

在履行了竣工验收工作程序后,建筑公司向开发公司递交竣工结算报告及结算资料,开发公司拒收。开发公司共计欠建筑公司300多万元工程款未付。

为此,建筑公司于2月6日将讼争工程的工程款结算书,通过特快专递的方式邮寄给开发公司,并请天津市某区公证处作了公证。按照双方签订合同通用条款第33条的约定,开发公司应当在收到结算书后的28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。但是开发公司置之不理。2005年3月24日,开发公司在建筑公司的催促下,只出具了收到结算书的收条,结算问题仍不予答复,不予结算。

无奈,建筑公司依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条提起诉讼,主张被告开发公司应当按照原告建筑公司递交的结算书予以结算,支付原告工程款及利息共计3,423,039.52元。

被告的答辩意见如下:

被告开发公司辩称,原告建筑公司延误工期违约在先,工程结算书的增项和误工损失费不合理,请求法院责令用原告应付的误工违约金抵偿原告的诉讼请求。

法院审理情况:

天津市第一中级人民法院于2005年10月20日作出一审判决。一审法院认为:

关于合同效力问题。讼争工程原告和被告开发公司签

有合同,由原告进行了施工,现施工完毕并已投入使用,原告就此有权主张工程款。双方就讼争工程签订了几份不同的协议,根据相关法律规定,应以备案的合同为主。

关于结算书效力问题。该工程竣工后,原告和被告开

发公司未能就讼争工程达成结算意见。据此原告通过特快专递的方式向被告开发公司送达了工程结算书。被告开发公司在收到结算报告后逾期不答复,根据双方签订的合同的通用条款的约定以及相关法律法规定,被告开发公司视为认可竣工结算文件。原告请求按照竣工结算文件结算工程价款,本院予以支持。扣除维修款,……被告开发公司应给付3,171,621.63元。

关于是否延误工期,造成损失由谁负责的问题。……

证据显示是被告开发公司未按约支付工程款,不及时提供材料,造成的多次停工,……被告开发公司的抗辩没有依据,本院不予支持。被告开发公司从收到结算报告第29天起,按原告同期向银行贷款利率的标准支付拖欠工程价款的利息并承担违约。

一审法院判决结果:

一、本判决生效后十五日内,被告开发公司给付原告建筑公司

工程款3171621.63元。

二、被告开发公司自2005年3月5日始至本判决生效之日止,

按中国人民银行同期贷款利率给付原告建筑公司上述所欠工程款的利息。

三、另一被告长城公司对本判决第一、二项所涉及的工程欠款

及利息承担连带给付。

律师评析:

本案最有亮点的焦点问题是:原告建筑公司采用EMS邮寄方

式送达竣工结算文件的法律效力问题。法院认为:原告通过特快专递的方式向被告开发公司送达工程结算书,而被告开发公司收到结算报告后逾期不答复,视为认可建筑公司的竣工结算文件。因此,原告请求按照竣工结算文件结算工程价款,法院予以支持。

最高人民法院2004年10月25日发布,2005年1月1日正式实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:;当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。;

最高人民法院该司法解释的出台,为尽快解决发包方拖欠工程款这一社会问题,提供了法律依据。适用司法解释第20条,需要注意如下问题:

1、承包人向发包人递交结算报告时,接收该结算报告

的主体。如果合同约定是法人或其他组织的,应当是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人,或者法人或其他组织内部具有收发和义务的部门,负责收件的人签收或盖章。否则有可能产生原告提出的结算报告,不能作为结算依据的法律后果。对方抗辩的理由,也往往是接收结算资料的人员没有经过授权。

2、请公证处对寄出结算资料的方式、内容、时间进行

全面锁定。如没有请国家证明机构对邮件的内容进行公证证明,对方有可能以收到的邮件里面不是工程款结算资料进行抗辩。依此抗辩成功的案例时有发生。